Comprendre l’Afrique du Sud c. Israël devant la Cour internationale de Justice

Par Chimène Keitner* La Cour internationale de Justice (CIJ), qui siège à La Haye, est sous le feu des projecteurs alors que la campagne militaire israélienne à Gaza fête son 100e jour. Une affaire portée devant la Cour, Afrique du Sud c. Israël , cristallise deux récits concurrents : celui du peuple palestinien, déplacé de force et privé de son droit à l’autodétermination depuis la fondation de l’État d’Israël en 1948, et soumis à l’oppression et à l’occupation. depuis; et celui du peuple juif, qui a finalement pu établir un État indépendant dans sa patrie historique après des générations de persécutions et de pogroms en exil, culminant avec l’assassinat systématique de six des 17 millions de Juifs pendant l’Holocauste, et qui a été soumis à depuis lors, la menace de voisins hostiles. Le problème des procédures contradictoires est que ces récits peuvent être présentés comme s’excluant mutuellement, alors qu’en fait les deux sont vrais.

Cet article propose des réflexions sur les positions des parties et le rôle de la CIJ. Afin d’attirer davantage l’attention sur les souffrances humaines insondables à Gaza en ce moment, la requête de l’Afrique du Sud auprès de la CIJ a déjà réussi en faisant la une de nombreux grands journaux, et peut-être même en pénétrant auprès d’un public israélien largement à l’abri des images de souffrance à Gaza. Cela a mis Israël sur la défensive, alors même que de nouvelles preuves de la dépravation des militants du Hamas les 7 et 8 octobre continuent d’émerger, et que le Hamas et le Jihad islamique palestinien continuent de détenir plus de 100 otages à Gaza. Concrètement, l’Afrique du Sud a demandé à la CIJ de conclure qu’Israël a violé de manière plausible l’interdiction du génocide – peut-être le terme le plus chargé de tout le droit international et qui a une résonance particulière pour Israël – et d’ordonner à Israël de cesser ses opérations militaires à Gaza en attendant. d’autres procédures visant à déterminer si Israël a réellement violé ses obligations au titre de la convention sur le génocide. Le tribunal devrait annoncer dans les semaines à venir une décision sur l’opportunité d’accorder l’ordonnance préliminaire demandée et sur la question de savoir si l’affaire sera examinée au fond, ce qui prendra probablement des années avant d’être jugée.

Contexte du conflit actuel

Il est indéniable qu’aujourd’hui Gaza connaît une crise humanitaire aiguë et déchirante. Le bilan global des morts à Gaza à la fin de 2023 dépassait les 20 000 civils et combattants, avec plus de 52 000 personnes blessées jusqu’à présent. La majorité des personnes blessées et tuées étaient des femmes et des enfants . Plus de 80 pour cent des habitants de Gaza ont été déplacés à l’intérieur du pays . Une grande partie de la population est désormais confrontée à la maladie et à la famine , en plus de la menace constante de frappes militaires.     Le gouvernement d’extrême droite israélien a lamentablement échoué à protéger sa population contre les attaques des 7 et 8 octobre. Les atrocités commises par des membres du Hamas et d’autres militants comprenaient des tortures sexuelles et des exécutions de civils israéliens et étrangers, ainsi que des violences sexuelles contre des femmes soldats. et des otages . Cent trente-deux personnes sont toujours portées disparues ; parmi eux, 25 seraient morts, et les autres sont toujours détenus à Gaza, vraisemblablement dans des tunnels souterrains.

Le Hamas rejette catégoriquement une solution à deux États ; son utilisation du slogan « du fleuve à la mer » a longtemps été comprise par de nombreux Juifs comme appelant à la destruction de l’État d’Israël et à l’éradication des plus de 7 millions de Juifs qui vivent sur le territoire situé entre le fleuve Jourdain et le Méditerranée, bien que de nombreux militants palestiniens dans d’autres pays insistent sur le fait qu’ils l’utilisent comme un appel à la paix et à l’égalité . Pendant ce temps, le gouvernement israélien dirigé par le Premier ministre Benjamin Netanyahu a délibérément contrecarré la perspective d’un État palestinien souverain et indépendant. Les extrémistes de droite israéliens visent illégalement à expulser les Palestiniens de Cisjordanie et de Gaza, et ils rejetteraient les immigrants non juifs, même si 20 % des citoyens israéliens sont arabes (pour la plupart musulmans, mais aussi chrétiens et druzes). Le conflit en cours a alimenté la déshumanisation mutuelle et réduit encore davantage l’espace disponible pour le compromis.

Génocide et contexte de la demande de l’Afrique du Sud

L’Afrique du Sud a déposé sa demande de mesures provisoires le 29 décembre 2023 , au milieu du bilan humanitaire croissant à Gaza. Dans sa requête à la CIJ, l’Afrique du Sud « condamne sans équivoque » les actions du Hamas et déclare que son « objectif de politique étrangère [est] la réalisation d’une paix durable entre Israël et l’État de Palestine, avec deux États existant côte à côte dans un cadre internationalement reconnu. frontières, basées sur celles existant au 4 juin 1967. » Sur le plan juridique, l’Afrique du Sud allègue qu’Israël viole ses obligations au titre de la Convention contre le génocide .   

La CIJ vise à établir la responsabilité juridique des États et non des individus. Cette dernière tâche incombe aux tribunaux nationaux et à la Cour pénale internationale (CPI), qui siège également à La Haye. La CPI enquête actuellement sur des crimes présumés commis par des individus des deux côtés de la situation en Israël et en Palestine, sous réserve de ses limites de compétence (qui sont contestées). Le procureur a ouvert une enquête en mars 2021, avant le déclenchement de la dernière guerre, et la CPI revendique sa compétence pour connaître les crimes internationaux commis à partir de 2014.

Contrairement à ce que suggèrent certains titres, le procès de l’Afrique du Sud devant la CIJ n’en est qu’à un stade préliminaire. Il n’est pas encore demandé à la Cour de déterminer si Israël a commis, sanctionné ou incité au génocide ou non – en fait, une telle décision de la CIJ n’arrivera que dans des années, si elle arrive un jour. À ce stade, l’Afrique du Sud cherche à obtenir une ordonnance qui interdirait à Israël de poursuivre sa campagne militaire à Gaza au motif que les allégations de génocide de l’Afrique du Sud sont plausibles et qu’il existe un risque de préjudice irréparable si la Cour n’agit pas maintenant. Cette position procédurale favorise l’Afrique du Sud, car l’Afrique du Sud n’est pas encore tenue de prouver quoi que ce soit de manière définitive. Toutefois, comme Israël l’a souligné, Israël a également l’obligation juridique et morale de protéger sa propre population. Cette obligation existe parallèlement à l’obligation claire d’Israël de ne pas se livrer à un génocide, à des crimes de guerre ou à des crimes contre l’humanité, et de se conformer aux lois applicables régissant l’occupation belligérante. La requête de l’Afrique du Sud se concentre sur le génocide, car il s’agit de la seule plainte juridique sur laquelle la CIJ pourrait avoir compétence.

Bien que le génocide ait été qualifié de « crime des crimes », il est important de ne pas laisser l’accent mis sur le génocide obscurcir le caractère potentiellement inhumain et illégal d’un comportement non génocidaire. Le terme « génocide » a été inventé à l’origine par un avocat juif, Raphael Lemkin, pour décrire les horreurs de la politique allemande visant les Juifs en Europe avant et pendant la Seconde Guerre mondiale. Même si le jugement final du Tribunal militaire international de Nuremberg n’a pas utilisé le mot « génocide », l’Assemblée générale des Nations Unies a affirmé en 1946 que le génocide est un crime au regard du droit international, et les pays ont conclu la Convention contre le génocide en 1948. Comme l’a indiqué William Schabas a observé : « [L]a compréhension profane du génocide s’apparente davantage à des crimes contre l’humanité, dans le sens où elle comprend un large éventail d’atrocités de masse. » En termes juridiques, ce qui différencie le génocide des crimes de guerre ou des crimes contre l’humanité n’est pas le degré de gravité ou l’ampleur de l’impact. Le génocide n’est pas défini en référence au nombre de morts mais plutôt en référence à l’intention spécifique ( dolus specialis ) de l’auteur. Comme l’explique Lemkin , le terme « génocide » désigne « un plan coordonné de différentes actions visant à la destruction des fondements essentiels de la vie des groupes nationaux, dans le but d’anéantir les groupes eux-mêmes » (c’est nous qui soulignons). En d’autres termes, « [l]e génocide est dirigé contre le groupe national en tant qu’entité, et les actions impliquées sont dirigées contre des individus, non pas à titre individuel, mais en tant que membres du groupe national. » Il est intéressant de noter que certains contemporains de Lemkin, dont Sir Hersch Lauterpacht, estimaient que l’accent mis sur les groupes était déplacé et que le droit international devrait se concentrer sur les droits des individus, qui ont droit à une protection juridique quelle que soit leur appartenance à un groupe.

Il est important de comprendre l’origine du terme « génocide » et l’intention spécifique qu’il requiert pour évaluer les affirmations de l’Afrique du Sud et la réponse d’Israël. La candidature de l’Afrique du Sud se concentre sur le droit des Palestiniens à ne pas être ciblés parce qu’ils sont Palestiniens, dans le but spécifique d’anéantir le groupe . De l’avis d’Israël, les affirmations de l’Afrique du Sud ne sont pas plausibles parce que telle n’est pas l’intention, ni même l’intention, de la campagne militaire israélienne. Israël a exprimé son intention d’éliminer le Hamas, qui s’est engagé à détruire Israël. Cependant, Israël affirme qu’il a tenté de distinguer, dans la mesure du possible, les 15 000 à 40 000 militants du Hamas du reste de la population de Gaza, soit environ 2 millions d’habitants, dans un environnement urbain dense.

Le plus gros problème pour Israël est que certains Israéliens ont exprimé leur intention d’éliminer les Palestiniens de Gaza, y compris des membres clés de l’actuelle coalition gouvernementale, même si leurs commentaires ne représentent sans doute pas la politique officielle du pays. Netanyahu a cherché à se démarquer de ces commentaires, mais il n’a pas sanctionné ni remplacé les pires contrevenants, Bezalel Smotrich et Itamar Ben Gvir . (Netanyahu a besoin du soutien de Smotrich et de Ben Gvir pour préserver sa fragile coalition parlementaire et rester au pouvoir pendant qu’il est jugé pour corruption , passible de peines de prison.) Le pouvoir politique des extrémistes d’extrême droite, et l’incapacité de les censurer, prête à un crédit supplémentaire aux allégations de l’Afrique du Sud, notamment en ce qui concerne l’incitation. Pendant ce temps, même s’il semble que la référence déshumanisante aux « animaux humains » faite par le ministre de la Défense Yoav Gallant au lendemain du 7 octobre s’appliquait aux combattants palestiniens qui ont mené l’attaque et non à l’ensemble de la population, le « siège complet » qu’il a ordonné la même déclaration évoque des punitions collectives interdites , dont les résultats frisent désormais les crimes de famine.

Invoquer la compétence de la CIJ

L’Afrique du Sud affirme qu’elle a l’obligation juridique, en vertu de la Convention sur le génocide, de prévenir le génocide en invoquant la compétence de la CIJ en vertu de ce traité. Il s’agit d’une interprétation quelque peu nouvelle, mais pas sans précédent. La CIJ n’est généralement pas le forum de premier recours pour les préoccupations concernant la paix et la sécurité internationales ou les crises humanitaires. En vertu de la Charte des Nations Unies , le Conseil de sécurité, composé de 15 membres, a « la responsabilité principale du maintien de la paix et de la sécurité internationales ». Le 22 décembre 2023, le Conseil de sécurité a adopté une résolution appelant, entre autres, au respect du droit international humanitaire (qui régit la conduite des conflits armés), à l’acheminement de l’aide humanitaire et à la libération « immédiate et inconditionnelle » des otages toujours détenus à Gaza (la résolution a été adoptée avec 13 voix pour, et les abstentions des États-Unis et de la Russie). L’Assemblée générale des Nations Unies, dont les résolutions ne sont pas juridiquement contraignantes mais jouent un rôle important dans l’expression des points de vue des États, a appelé à un cessez-le-feu humanitaire immédiat, à la libération immédiate et inconditionnelle de tous les otages et à garantir l’accès humanitaire (avec 153 voix pour, 10 contre et 23 abstentions).  

Contrairement au Conseil de sécurité, qui peut traiter toute situation menaçant la paix et la sécurité internationales, la CIJ n’a autorité que pour connaître des différends entre les États qui consentent à sa juridiction. Une façon de donner son consentement consiste à adhérer à un traité contenant une clause compromissoire renvoyant les différends relevant du traité à la CIJ. La Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide est un tel traité. Il compte actuellement 153 partis, dont Israël (depuis 1950) et l’Afrique du Sud (depuis 1998). Les parties au traité consentent à la compétence de la CIJ sur les différends entre États parties impliquant le génocide, ainsi que le complot en vue de commettre le génocide, l’incitation directe et publique à commettre le génocide, la tentative de commettre le génocide et la complicité dans le génocide. La CIJ a déjà entendu des affaires intentées en vertu de la Convention sur le génocide par la Croatie contre la Serbie et par la Bosnie-Herzégovine contre la Yougoslavie (Serbie et Monténégro). Une affaire intentée par l’Ukraine contre la Russie , accusant celle-ci d’utiliser illégalement des allégations de génocide comme prétexte pour envahir l’Ukraine, est pendante devant le tribunal. Les jugements de la CIJ dans des affaires contentieuses sont contraignants pour les parties au différend.    

La CIJ a également le pouvoir d’émettre des avis consultatifs sur des questions qui lui sont soumises par des organes, notamment l’Assemblée générale des Nations Unies. Une demande d’avis consultatif en cours demande à la Cour de fournir un avis juridique sur, selon les termes de la demande de l’Assemblée générale, « les conséquences juridiques découlant de la violation continue par Israël du droit du peuple palestinien à l’autodétermination, de son droit à l’autodétermination prolongé ». l’occupation, la colonisation et l’annexion du territoire palestinien occupé depuis 1967, y compris des mesures visant à modifier la composition démographique, le caractère et le statut de la Ville sainte de Jérusalem, et l’adoption de lois et mesures discriminatoires connexes. Les avis consultatifs de la CIJ, y compris un avis consultatif préalable concernant la construction par Israël d’un mur ou d’une barrière de sécurité dans le territoire palestinien occupé, n’ont pas de force juridique contraignante , mais ils ont un grand poids.   

La CIJ compte 15 juges, chacun élu pour un mandat de neuf ans par l’Assemblée générale des Nations Unies et le Conseil de sécurité. Comme aucun des 15 juges actuels ne vient d’Afrique du Sud ou d’Israël, chacun de ces pays a nommé un juge ad hoc, pour un total de 17 juges. L’Afrique du Sud a nommé le juge Dikgang Ernest Moseneke, emprisonné pour s’être opposé à l’apartheid . Israël a nommé le juge Aharon Barak, un survivant de l’Holocauste . Tous deux sont des géants du droit. Le choix de Barak en particulier a suscité l’attention, la droite israélienne le diabolisant pour « l’activisme judiciaire » de la Cour suprême israélienne (n’étant pas suffisamment respectueux envers les branches politiques et promouvant les droits de l’homme au détriment des intérêts de sécurité nationale et des groupes juifs). intérêts) et d’autres critiquant son rôle dans la légitimation des colonies israéliennes et d’autres mesures (en étant trop déférent envers les branches politiques).    

Le fait que l’Afrique du Sud ait porté cette affaire n’est pas une coïncidence. Il existe depuis longtemps un alignement entre l’opposition du Congrès national africain à l’apartheid en Afrique du Sud et le mouvement de libération palestinien . En effet, Israël a été accusé de commettre un apartheid dans son traitement des Palestiniens en Cisjordanie occupée. Dans le même temps, il est juste de noter que l’Afrique du Sud elle-même a fait obstacle aux poursuites pour crimes internationaux, notamment le génocide, notamment en ne se conformant pas à un mandat d’arrêt émis par la Cour pénale internationale contre le président soudanais Omar al-Bashir. . L’Afrique du Sud s’est également abstenue lors de la condamnation par l’Assemblée générale en mars 2022 de l’invasion de l’Ukraine par la Russie, le président sud-africain critiquant la résolution pour ne pas avoir « mis en avant l’appel à un engagement significatif » entre l’Ukraine et la Russie. Cela n’enlève rien aux obligations juridiques d’Israël ni à la nécessité de s’intéresser sérieusement à l’argument de l’Afrique du Sud. Cependant, cela peut aider à expliquer les perceptions de certains qui considèrent la candidature de l’Afrique du Sud comme fallacieuse ou comme une tentative du gouvernement actuel de gagner en popularité au niveau national. Il est également important de comprendre cette affaire dans le contexte des critiques constantes de l’ application sélective du droit international par les puissances occidentales, une préoccupation qui éclairera également l’approche de nombreux juges de la CIJ.        

Audiences sur la demande de l’Afrique du Sud

Le tribunal a tenu des audiences publiques sur la demande de mesures provisoires de l’Afrique du Sud les 11 et 12 janvier. Il n’y a pas de délai fixe pour que le tribunal rende une ordonnance. À titre de référence, elle a répondu un peu plus de deux semaines après les audiences sur la récente demande de mesures provisoires du Guyana pour interdire au Venezuela de perturber le statu quo pendant que la CIJ examine les revendications territoriales contradictoires de ces pays, et un peu plus d’une semaine après les audiences sur la demande de mesures provisoires de l’Ukraine. contre la Russie. Dans cette dernière affaire, la CIJ a ordonné à la Russie de cesser ses opérations militaires en Ukraine, un ordre encore plus large que celui demandé par l’Ukraine. Ni le Venezuela ni la Russie (qui a boycotté la procédure devant la CIJ) ne se sont conformés, même si les ordonnances sont juridiquement contraignantes.    

Les affirmations de l’Afrique du Sud sont différentes de celles du Guyana et de l’Ukraine parce que l’Afrique du Sud n’a pas été directement blessée par le comportement présumé d’Israël. Au contraire, l’Afrique du Sud présente des revendications en tant que partie à la Convention sur le génocide et a un intérêt dans l’application de la convention. Cela fait suite à un modèle établi dans les affaires Gambie c. Myanmar , intentée en 2019 pour faire appliquer la Convention contre le génocide, et Pays-Bas et Canada c. Syrie , intentée en 2023 pour faire appliquer la Convention contre la torture. Ces affaires ont donné lieu à des mesures provisoires et sont toujours devant les tribunaux. Il semble qu’il puisse y avoir une tendance émergente consistant à porter des affaires devant la CIJ comme moyen de défendre symboliquement des intérêts collectifs , même si l’impact de telles affaires sur le comportement réel des États reste flou.   

La demande de mesures conservatoires de l’Afrique du Sud est également différente de celle de l’Ukraine dans la mesure où elle ne se limite pas aux paramètres de la convention sur le génocide. Au lieu de cela, l’Afrique du Sud demande au tribunal d’ordonner à Israël de « suspendre immédiatement ses opérations militaires à l’intérieur et contre Gaza ». Bien qu’une demande de mesures provisoires auprès de la CIJ soit généralement présentée comme un moyen de préserver les droits des parties à un différend, l’Afrique du Sud s’est positionnée comme un protecteur des droits des Palestiniens à Gaza. Lors de l’audience, Israël a fait valoir que les mesures provisoires devraient être « un bouclier et non une épée » et que lui ordonner de cesser ses tentatives de sauvetage des otages israéliens et de neutraliser la capacité du Hamas à mener de nouvelles attaques porterait atteinte au droit et à l’obligation d’Israël de défendre sa propre population.

Pour que le tribunal puisse affirmer sa compétence au stade des mesures préliminaires, il doit déterminer que les actes présumés d’Israël sont susceptibles de tomber sous le coup des dispositions de la Convention sur le génocide. Il doit ensuite déterminer si des mesures provisoires sont nécessaires pour préserver les droits respectifs des parties en vertu du traité. Il doit également exister un lien entre les droits dont la protection est demandée et les mesures conservatoires demandées.

Les équipes juridiques des deux parties étaient composées d’experts chevronnés en droit international et de défenseurs de la CIJ. L’équipe juridique israélienne s’est opposée à l’octroi de mesures provisoires pour des raisons à la fois procédurales et substantielles, à commencer par la question de savoir si l’Afrique du Sud a donné à Israël une véritable opportunité de répondre aux préoccupations de l’Afrique du Sud par la voie diplomatique avant de déposer son dossier. Israël a également souligné que les mêmes actes pouvaient ou non constituer un génocide, selon l’existence de l’intention requise de détruire un groupe en tant que tel, en totalité ou en partie substantielle. De l’avis de l’Afrique du Sud, il suffit de pointer du doigt des actes qui pourraient constituer un génocide pour créer une allégation « plausible » pouvant étayer des mesures provisoires. De l’avis d’Israël, à moins que la Cour n’exige une démonstration suffisante d’une intention spécifique, n’importe quel groupe terroriste pourrait s’infiltrer au sein d’une population civile pour créer le genre de désastre humanitaire qui déclencherait l’intervention de la Cour selon la théorie de l’Afrique du Sud.

Plutôt que de proposer une description détaillée des arguments, il pourrait être utile de résumer le désaccord de fond en trois points principaux :

1. Cas prima facie

Pour établir sa compétence au stade des mesures provisoires, l’Afrique du Sud doit démontrer un cas « prima facie » de violations de la Convention sur le génocide. Les deux parties conviennent que la CIJ n’a pas compétence pour décider si Israël a commis, ou est en train de commettre, des crimes de guerre ou des crimes contre l’humanité. Contrairement au génocide, ces crimes ne nécessitent pas de démontrer l’intention spécifique de détruire un groupe en totalité ou en partie substantielle.

L’Afrique du Sud fait valoir qu’il existe un différend évident entre l’Afrique du Sud et Israël sur la question de savoir si Israël viole ou non la Convention sur le génocide. De l’avis d’Israël, cela ne suffit pas à établir l’existence d’un « différend » tel que défini par la jurisprudence de la CIJ. Israël affirme que l’Afrique du Sud n’a pas démontré que les actions israéliennes à Gaza pouvaient entrer dans le champ d’application de la Convention sur le génocide. C’est parce qu’il n’a pas souligné les déclarations génocidaires de la part des véritables décideurs en temps de guerre. Il n’a pas non plus pris en compte les déclarations et actions contraires d’Israël, qui sont incompatibles avec l’intention de détruire un groupe en tout ou en partie.

Parce qu’Israël s’oppose à la compétence de la Cour, Israël a demandé à la Cour de retirer cette affaire de son rôle général (c’est-à-dire de la rejeter). Cependant, étant donné le critère de « capable de tomber dans le champ d’application », il est peu probable que le tribunal soit d’accord. En particulier, la convention interdit « l’incitation directe et publique à commettre le génocide ». Un cas prima facie d’incapacité à prévenir et à punir l’incitation ne dépend pas du fait qu’un génocide ait été commis.

2. Pouvoir d’indiquer des mesures conservatoires

Les mesures provisoires doivent avoir pour objet la préservation des droits respectifs revendiqués par les parties. La portée du jugement éventuel de la Cour sur le fond est limitée aux violations présumées de la Convention sur le génocide. Le tribunal doit décider si les « droits » revendiqués par l’Afrique du Sud sont plausibles et s’il existe un lien suffisant entre ces droits et les mesures conservatoires demandées.

La norme de plausibilité n’a pas été définie avec précision. Le tribunal a parfois formulé le critère comme exigeant « des motifs raisonnables de croire » à une allégation. Dans le contexte des requêtes en rejet de poursuites civiles devant un tribunal fédéral américain, il a été demandé aux juges d’appliquer leur « expérience judiciaire et leur bon sens » pour déterminer si les plaintes sont « plausibles » ou seulement « concevables ». (Pour accorder une injonction préliminaire, un juge américain doit conclure que la partie requérante a « de fortes chances de succès sur le fond ».) Pour de nombreux Israéliens, les allégations de génocide sont inconcevables, notamment parce que le lourd bilan civil à Gaza est imputable à en grande partie à la stratégie délibérée du Hamas consistant à utiliser les infrastructures civiles à des fins militaires. Pour une grande partie, sinon la majeure partie du reste du monde, de telles allégations sont au moins concevables, et l’Afrique du Sud affirme qu’elles dépassent largement le seuil de plausibilité.  

Dans cette affaire, le tribunal suivra probablement le cadre juridique énoncé dans son ordonnance sur les mesures provisoires dans l’ affaire intentée par la Gambie contre le Myanmar. Dans cette affaire, la Cour s’est fortement appuyée sur le rapport complet d’une mission internationale d’établissement des faits , ainsi que sur les résolutions de l’Assemblée générale faisant référence à ce rapport, pour conclure que le droit du groupe Rohingya au Myanmar à la protection contre les actes de génocide et le droit de La Gambie à demander au Myanmar de se conformer à la Convention sur le génocide était « plausible ».

Contrairement au Myanmar, Israël a présenté des preuves substantielles pour affirmer que les véritables décideurs ont tenté de faire la distinction dans leurs planifications et leurs ordres entre civils et combattants. De l’avis d’Israël, ses déclarations officielles faisant la distinction entre la population de Gaza et les membres du Hamas, ses efforts pour faire la distinction entre civils et combattants dans le contexte de la guerre urbaine, et ses tentatives pour atténuer les dommages causés aux civils malgré les risques accrus associés à ses soldats montrent que « l’intention de commettre un génocide n’est même pas une déduction plausible ».

La question centrale de la Convention sur le génocide est celle de l’intention spécifique. Même si l’Afrique du Sud affirme que « les génocides ne sont jamais déclarés à l’avance », cela n’est pas vrai, comme le montre clairement l’Holocauste. L’objectif de la Convention sur le génocide était de garantir que certains types de groupes ne seraient « plus jamais » visés par l’extinction. Elle ne réglemente pas les comportements qui dévastent les populations civiles sans cette intention spécifique.

3. Lien entre les droits et les mesures demandées

Israël a passé pas mal de temps lors de l’audience à analyser les différentes mesures demandées par l’Afrique du Sud et à montrer comment la Cour a traité des demandes similaires précédentes, y compris dans l’ affaire de la Bosnie . Un ordre de cesser ses opérations militaires exigerait qu’Israël abandonne ses efforts militaires pour retrouver et libérer des otages et détruire la capacité du Hamas à lancer de nouvelles attaques. Israël a invoqué son droit inhérent à la légitime défense, y compris la déclaration de l’avocat de l’Afrique du Sud, le professeur Vaughan Lowe, en 2005 , selon laquelle « personne, ni aucun État, n’est obligé par la loi de subir passivement le déroulement d’une attaque », que la source soit ou non. de l’attaque est un acteur étatique ou non étatique.

L’Afrique du Sud a fait valoir que le droit de légitime défense en vertu du droit international ne s’applique pas dans ces circonstances et qu’Israël a un contrôle suffisant sur Gaza pour que la loi de l’occupation belligérante – un cadre juridique différent – s’applique à la place, malgré le retrait d’Israël en 2005 . Israël n’a pas prétendu que le droit de se défendre et de défendre ses ressortissants fournit une justification ou une excuse au génocide, mais plutôt qu’un ordre lui imposant de cesser ses opérations militaires à Gaza le priverait de la possibilité d’exercer ce droit et irait au-delà des les paramètres de la Convention sur le génocide.

Il existe deux critères supplémentaires pour les mesures provisoires : le risque de préjudice irréparable et l’urgence. Ceux-ci dépendent en grande partie de l’analyse que fait le tribunal des trois premiers. De toute évidence, la situation est urgente et les dommages physiques et psychologiques causés aux civils sont irréparables. Cependant, les seuls droits que le tribunal est compétent pour protéger sont ceux prévus par la Convention sur le génocide. La question juridique est de savoir si les mesures demandées par l’Afrique du Sud sont nécessaires pour protéger les droits en vertu de cette convention, et non en vertu du droit international en général.

D’un point de vue tant pratique que juridique, on pourrait s’attendre à ce que le tribunal s’abstienne d’ordonner à un pays défendeur de faire quelque chose qui mettrait en danger ses autres droits juridiques internationaux, en particulier au stade des mesures provisoires. Cela constituera un défi pour les juges de la CIJ qui cherchent à élaborer une opinion et une ordonnance qui remplissent l’objectif et restent dans les limites de la Convention sur le génocide. Israël a exhorté le tribunal à appliquer les principes selon lesquels « les mesures ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre leur objectif, que les mesures ne doivent pas causer un préjudice irréparable aux droits du défendeur et que toute impression de partialité doit être évitée ». Par exemple, la demande de l’Afrique du Sud que la CIJ ordonne à Israël de « cesser et de s’abstenir » de commettre des actes de génocide, a soutenu Israël, présuppose qu’Israël se livre à de tels actes, ce qui relève (voire pas du tout) de la phase de fond de la procédure. . L’inclusion d’une telle formulation dans une ordonnance de mesures conservatoires « ternirait de manière inadmissible la réputation de l’État défendeur ». Cet argument montre l’importance qu’Israël attache à cette affaire et son impact potentiel sur la position internationale d’Israël.

Le tribunal pourrait procéder au fond sans ordonner de mesures provisoires. Cela dit, compte tenu de l’urgence de la situation, il est difficile d’imaginer que la Cour s’abstienne d’ordonner au moins certaines mesures provisoires au titre de la Convention sur le génocide.

Que ce passe t-il après?

L’impact de la demande de l’Afrique du Sud ressort déjà clairement de l’attention qu’elle a reçue, y compris en Israël. Il est important de noter que la Convention sur le génocide interdit non seulement les actes de génocide, y compris les tentatives et la complicité, mais également l’incitation directe et publique au génocide. Plusieurs observateurs ont estimé que l’Afrique du Sud n’a pas suffisamment lié les déclarations incendiaires qu’elle a recueillies aux actions militaires d’Israël, mais elle a démontré l’incapacité d’Israël à enquêter et à poursuivre en justice les déclarations les plus extrêmes, qui dépassent les limites protégées par la liberté d’expression. Le risque juridique créé par ces déclarations pourrait inciter à des mesures plus décisives en vertu du droit national applicable, qui devraient être prises même en l’absence d’une obligation juridique internationale ou d’une ordonnance de la CIJ. (Le procureur général a récemment annoncé des enquêtes , même si leurs effets restent à voir.)  

L’affaire de la CIJ, et l’attention qu’elle a suscitée, pourrait également aider Israël à comprendre qu’il court un risque sérieux de perdre le soutien qu’il avait initialement apporté à sa réponse à l’ attaque terroriste par habitant la plus meurtrière jamais enregistrée. Beaucoup sont prédisposés à considérer toute action d’Israël comme présumée mauvaise, tandis que d’autres les considèrent comme présumées justes. Ces tendances sont renforcées par une procédure contradictoire que certains considèrent comme une mise en accusation tardive de l’impérialisme occidental en général .

Le droit international, y compris le droit international humanitaire, peut fournir un langage commun pour définir un comportement internationalement acceptable. Cela dit, il peut également être utilisé de manière myope pour justifier des actions particulières. Le droit international continuera de perdre sa légitimité s’il ne parvient pas à protéger davantage de civils de la souffrance, quelles que soient les catégories doctrinales. Cependant, la CIJ perdra également sa crédibilité et son influence si elle dépasse les limites du consentement des États.

Malgré sa valeur expressive potentielle, le cas de l’Afrique du Sud et son contexte chargé d’émotion et politique risquent également de politiser la CIJ d’une manière qui pourrait saper son autorité, surtout si les juges adoptent le même langage absolutiste que celui utilisé par les avocats. Un avis bien rédigé devrait attirer l’attention sur les dommages causés aux civils à Gaza et sur les obligations juridiques internationales d’Israël sans abaisser le seuil de plausibilité du génocide au point où il devient impossible de le distinguer d’autres crimes internationaux graves.

Il n’est pas nécessaire de qualifier de « génocide » pour constater que la définition israélienne de la proportionnalité dans ce conflit et son point de vue selon lequel les autres acteurs « ne comprennent que la force » ont abouti à un mépris pour l’humanité de la population de Gaza. Israël peut mieux montrer qu’il n’a pas l’intention de détruire le peuple palestinien, en totalité ou en partie, entre autres choses : (a) en veillant à ce qu’une aide humanitaire suffisante puisse être acheminée et distribuée, même en sachant qu’une partie de cette aide sera saisie par le Hamas ; et (b) condamner et, le cas échéant, punir les déclarations et les actions qui déshumanisent les Palestiniens, en particulier de la part de toute personne occupant une position officielle, qu’elle soit civile ou militaire. L’alternative est de continuer à infliger des souffrances indescriptibles à une population entière, ainsi qu’à s’isoler davantage de la communauté internationale et à de nouveaux obstacles à la normalisation des relations régionales – réalisant ainsi les objectifs géopolitiques du Hamas .  

Le traumatisme du 7 octobre est une crise existentielle pour Israël à bien des égards. De nouveaux appels à la destruction de l’État d’Israël et la promesse de futures attaques violentes ne feront qu’alimenter la montée continue des hommes politiques de droite. L’affaire de la CIJ pourrait jouer un rôle constructif si elle éduquait la population israélienne sur ce qui se passe à Gaza et obligeait les décideurs israéliens à reconnaître le lien direct entre les politiques annexionnistes et le crime évoqué par Raphael Lemkin. Israël est fier de ses institutions démocratiques, et son équipe juridique à la CIJ a souligné à plusieurs reprises son « système juridique robuste et indépendant ». Pour certains, ces affirmations peuvent paraître creuses. Mais il existe une opportunité – et un impératif – pour un renouveau démocratique. Le peuple, le gouvernement et l’armée israéliens doivent rejeter catégoriquement toute rhétorique et toute action qui pourraient – ​​et encore moins de manière plausible – être qualifiées de génocidaires. La CIJ n’a pas besoin d’élargir la définition du génocide pour avoir un impact significatif.

*Chimène Keitner est professeur de droit Martin Luther King Jr. à la Davis School of Law de l’Université de Californie. Elle est une autorité de premier plan en matière de droit international et de litige civil et a été la 27e conseillère en droit international au Département d’État américain.

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